Le vieux spectre du chapitre 11 de l'ALENA

L’affirmation : «Le chapitre 11 de l’ALENA définit un système de Règlement des différends entre investisseur et État, un tribunal administratif partial qui a le pouvoir de renverser des lois nationales», lit-on dans une déclaration dévoilée mercredi par le Réseau québécois sur l’intégration continentale. Le document a reçu l’appui de plusieurs organisations environnementales (Greenpeace, AmiEs de la Terre, etc.) et syndicales (FTQ, CSN, CSQ), qui tiendront une manifestation contre l’ALENA samedi, à Montréal.

Les faits

Il y a longtemps que le chapitre 11 de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) est décrit par beaucoup de gens à gauche (et certains à droite) comme plaçant les intérêts des multinationales au-dessus de tout et empêchant les États de protéger l’environnement et la santé des populations. Il n’y a pas que ça dans la déclaration de la coalition écolo-syndicaliste, mais c’en est une part importante.

Cependant, il s’avère que c’est une lecture des faits qui n’est plus valide. Le fameux chapitre 11 est un mécanisme d’arbitrage qui sert essentiellement à protéger les investisseurs contre le favoritisme que les gouvernements mexicain, américain et canadien pourraient être tentés de pratiquer envers leurs industries nationales. À l’origine, l’Accord de libre-échange «original», qui n’incluait que les États-Unis et le Canada, n’avait pas de mécanisme de ce genre. Mais on sentit le besoin d’en ajouter un quand le Mexique s’est joint au partenariat parce que ce pays avait un historique de corruption et qu’il ne faisait pas partie de l’OCDE.

«Il y a des critères très précis pour donner droit à l’attribution de dommages. Soit que c’est une expropriation qui n’a pas été faite selon les règles, soit que c’est une décision discriminatoire», explique l’avocat en commerce international Bernard Colas, de la firme montréalaise CMKZ. Si, par exemple, un État décidait de transformer en parc national les terrains détenus par une entreprise minière étrangère tout en délimitant le parc de manière à ce que les minières «de la place» puissent poursuivre leurs activités, cela pourrait être contesté.

Cependant, au cours des premières années de l’ALENA, des avocats et des entreprises ont interprété le chapitre 11 de manière plus large, et «disons que ça a pu être inquiétant au début», indique le professeur de droit du commerce Richard Ouellet, de l’Université Laval.

Certaines des premières décisions rendues laissaient entrevoir que presque n’importe quelle nouvelle loi, même pour protéger la santé, pouvait ouvrir la porte à des dédommagements aux entreprises concernées. «Mais la jurisprudence autour du chapitre 11 est beaucoup plus équilibrée maintenant, dit M. Ouellet. Il y a un souci qui a été développé par les arbitres de laisser suffisamment de marge de manœuvre aux États.»

Si un État décidait de transformer en parc national les terrains détenus par une entreprise minière étrangère tout en délimitant le parc de manière à ce que les minières «de la place» puissent poursuivre leurs activités, cela pourrait être contesté en vertu du chapitre 11 de l’ALENA.

Me Colas confirme ce changement en faveur des gouvernements, et ajoute que des «notes interprétatives» ont été ajoutées à l’Accord au fil du temps. «Ça limite l’étendue de ce qui peut donner lieu à une réclamation. Et dans les faits, ce que ça veut vraiment dire, c’est que [c’est seulement] si ça favorise les locaux par rapport aux étrangers [que] ça peut donner lieu à une indemnisation. Le cœur de tout ça, c’est de condamner la discrimination contre les investissements étrangers», explique Me Colas.

Certes, dit M. Ouellet, il reste encore des décisions ou des causes plus «inquiétantes» qui surgissent de temps à autre. Mais la tendance des 10 dernières années penche clairement du côté du droit des États à légiférer, dit-il.

Le Soleil a d’ailleurs pu le constater en consultant des décisions rendues dans le cadre du chapitre 11, qui sont publiées sur le site du fédéral. Plusieurs ont donné entièrement raison à différents paliers gouvernementaux. Par exemple, en 2008, la multinationale Dow AgroSciences a réclamé 2 millions $ au gouvernement du Québec avait interdit l’utilisation de l’herbicide 2,4-D ailleurs que sur les terrains de golf. Les deux parties ont fini par s’entendre, mais le règlement n’incluait aucune compensation financière ni de changement à la décision sur le 2,4-D.

Beaucoup d’autres décisions rendues en vertu du chapitre 11 sont de la même eau.

Le verdict

Pas à jour. Il y a déjà eu, dans les débuts de l’ALENA, des motifs raisonnables de croire que le chapitre 11 avait le potentiel de sérieusement menotter l’action légitime des gouvernements. Mais la jurisprudence s’est adaptée, des «notes interprétatives» ont mieux encadré le processus d’arbitrage, et ces craintes semblent aujourd’hui plus anachroniques que justifiées.